بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه ، اگر يکي از دو شريک حصه خود را به شريک خود نفروشد بلکه به بيگانه بفروشد شريکش در وجود همه شرايطي که گفته خواهد شد حق دارد آن حصه را تملک کند و بدون ايجابي از ناحيه آن بيگانه و از ناحيه شريک بگويد من آن را به ملک خود در آورده ام، و آنگاه آن را از دست مشتري درآورده بهائي را که او به فروشنده داده به وي بپردازد؛ اين حق را حق الشفعه و دارنده آن را شفيع گويند.
حق يکي از واژه هاي بسيار پر معناست که تداعي بخش اساسي ترين آرمان هاي انساني است. وقتي انديشه در عرصه اي راه مي يابد که شهود ابعاد فطري نوع بشر ميسر مي افتد از ميان عناصري که در تاروپود سرشت انسان ريشه دوانده دو عنصر پر فروغ جلوه گري مي کند؛ يکي احساس تعهد نسبت به حق گرايي و حقيقت جويي، دوم احساس شرافت و تشخيص در احقاق حقوق فردي. يکي آن چه تحت تاثير جاذبه کهربايي حق، قرار از کف انسان مي ربايد و تا همسو با حق و حقيقتش نگرداند وجدانش را آرام نمي گذارد. دوم آن غيرت و آزادگي که زور و تجاوز را بر نمي تابد. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
ريشه لغوي حق به معناي ثبوت است لذا عده اي از محققان تمام مشتقات به کار رفته از اين واژه را به مناسبتي به همين معنا برگردانده اند. به خصوص اينکه استعمالات فراواني قرآني از اين جهت قابل استشهاد است.
تعريف و شرايط حق شفعه:
اگر يکي از دو شريک حصه خود را به شريک خود نفروشد بلکه به بيگانه بفروشد شريکش در وجود همه شرايطي که گفته خواهد شد حق دارد آن حصه را تملک کند و بدون ايجابي از ناحيه آن بيگانه و از ناحيه شريک بگويد من آن را به ملک خود در آورده ام، و آنگاه آن را از دست مشتري درآورده بهائي را که او به فروشنده داده به وي بپردازد؛ اين حق را حق الشفعه و دارنده آن را شفيع گويند. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
اشکالي نيست در اين که شفعه در هر غير منقول اگر قابل قسمت باشد نظري اراضي و بستانها و خانه و امثال آن ثابت است و اما آيا اين حق در منقول چون جامه و اثاث و کشتي و حيوان و نيز در غير منقولي که قابل قسمت نيست نظير ميوه ها و راههاي تنگ و چاه و غالب آسياها و حمام ها و همچنين درختان خرما و ميوه بر بالاي آن ها جريان دارد يا نه محل اشکال است، بنابراين احتياط آن است که شريک جز با رضايت مشتري اخذ به شفعه نکند و احتياط براي مشتري آن است که اگر شريک اخذ به شفعه کرد او را اجابت کند.
حق شفعه تنها در فروختن سهمي مشاع از ملک مشترکات ثابت مي شود پس حق شفعه با همسايه بودن ثابت نمي شود بنابراين اگر شخصي خانه و يا مسکوني خود را بفروشد همسايه اش حق شفعه ندارد و نيز شريکي که مثلاً سه دانگش در تقسيم جدا شده و مشخص شده نمي تواند اخذ به شفعه کند، مگر آنکه خانه اي که قبلاًٌ مشترک بوده و سپس تقسيم کرده و يا از همان اول امر جدا شده بود منتهي راه عبورش مشترک باشد و يکي از آن دو شريک سهم جدا شده خود از خانه را به غريبه بفروشد که اگر با حق عبور آن فروخته باشد شريکش حق شفعه دارد، به خلاف آن صورتي که حق عبور داخل در معامله اش نباشد و به همان حال اشتراک باقي مانده باشد که در چنين صورتي حق شفعه نيست، و در اينکه آيا اشتراک در شرب مانند چاه و نهر و ساقيه ( مجراي آب) حکم اشتراک در راه را دارد اشکال است، که همان احتياط در مساله قبلي اينجا نيز ترک نشود، و همين اشکال در ملحق بودن بستان و اراضي مشترک الممر زمينهائي که گذرگاه مشترکي دارند به خانه اي که ممر آن شريک است وجود دارد، و همان احتياط در اينجا نيز واجب است.
اگر فروشنده در يک معامله کالايي را با سهم مشاعي که از خانه اش مشترک دارد و يا سهم مفروز ( جدا شده) از خانه اي را با سهم مشاع از خانه اي ديگر را بفروشد شريک او تنها در سهم مشاع حق شفعه دارد و ميتواند اخذ به شفعه نموده آن چه از کل بهاء که در مقابل اين سهم قرار گرفته را به مشتري بپردازد هر چند که نزديکتر به احتياط آن است که رضايت طرفين که آن را گفتيم رعايت شود.
در ثابت شدن حق شفعه شرط آن است که سهم انتقالي به وسيله بيع منتقل شده باشد، پس اگر شريک سهم خود را صداق يا فديه خلع قرار دهد و يا به کسي ببخشد شريک ديگر حق شفعه ندارد.
حق شفعه تنها در بيع مشاعي ثابت است که مال بين دو نفر مشترک باشد، پس از مشترک بين سه نفر يا بيشتر باشد حق شفعه نيست، و علي الظاهر هر چه اينکه فروشنده يک نفر باشد و شريک دو نفر و يا فروشنده دو نفر باشد و شريک يک نفر، بلکه اگر ملک مشاع در اول مشترک بين دو نفر بوده و يکي از دو شريک سهم خود را يا دفعتاً يا به تدريج به دو نفر فروخته و در نتيجه شرکاء سه نفر شده اند حق شفعه نزديک اول محفوظ است. چيزي که هست آيا با حق شفعه مي تواند سهم يک شريک جديد را تملک کند و سهم آن ديگري را رها سازد يا آنکه اگر خواست حق الشفعه اش را اعمال کند بايد نسبت به سهم هر دو شريک جديد اعمال نمايد ؟ دو وجه بلکه دو قول است که قول اولي خالي از قوت نيست.
در اخذ به شفعه شرط است که شفيع هنگام اخذ به شفعه بداند بهاي معامله چند است و اين اگر اقوي نباشد احوط است، بنابراين اگر بگويد : من اخذ به شفعه کرده ام به هر مبلغي که خريده باشي صحيح نيست هر چند که بعدا بفهمد چه مبلغ بوده است. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
شفعه به ارث برده مي شود و کيفيت آن با اشکالي که در بردن آن هست چنين است که اگر ورثه اخذ به شفعه کردند مشفوع طبق تقسيمي که خداي تعالي در ارث کرده بين ورثه تقسيم مي شود، بنابراين اگر صاحب اخذ به شفعه از دنيا برود و همسري و پسري از او به جاي مانده باشد يک ششم آن ملک به همسرش مي رسد و بقيه را فرزند مي برد، و اگر پسر و دختر از او مانده باشد مشفوع سه قسمت مي شود دو قسمت را پسر و يکي را دختر مي برد، و بدون موافقت همه ورثه يک نفر نمي تواند اخذ به شفعه کند، حال اگر بعضي از ورثه از حق شفعه خود چشم بپوشند آيا باز هم نسبت به بقيه حق شفعه هست يا نه اشکال است.
اگر شفيع قبل از اخذ به شفعه سهم ملک خود را بفروشد ظاهرا ديگر حق الشفعه اي باقي نمي ماند مخصوصاً اگر مي دانسته که چنين حقي را داشته است.
دارنده حق شفعه مي تواند حق خود را با مشتري مصالحه نموده يا با گرفتن عوض و يا بدون عوض از آن چشم بپوشد و اثر اين مصالحه سقوط حق شفعه است و ديگر براي او لازم نيست سقوط آن را انشاء کند يعني براي سقوط آن صيغه اي و لفظي بکار ببرد و نيز صحيح است اينکه اسقاط آن و ترک اخذ به آن را مصالحه کند که اگر چنين کرد وفاي به آن لازم است، و اگر شفيع مسقطي و عملي که حقش را اسقاط کند نياورد و اخذ به شفعه هم بکند آيا اثر بر آن مترتب مي شود هر چند که به خاطر وفا نکردن به آنچه ملتزم گناه کرده و يا آنکه اثر اخذ شفعه وي بر آن مترتب نمي شود؟ دو وجه است که وجيه تر وجه اول است بلکه وجه دوم اگر منظور از مصالحه اين باشد که با بودن حق به آن اخذ نکنند نه اينکه منظور از آن کنايه از سقوط حق باشد وجهي است وجيه.
تحليل و نقد ماده 816 قانون مدني :
ماده 816 قانون مدني : ( اخذ به شفعه هر معامله را که مشتري قبل از آن و بعد از عقد بيع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مي نمايد ).
توجه در قانون مدني با تامل در آن حکايت از ظرافت و دقت نويسندگان و تنظيم کنندگان آن را در تدوين احکام مدني دارد. اين قانون عصاره انديشه والاي فقها است در عين حال از جريانهاي سده هاي اخير و تحولات حقوقي بيگانه در امن نمانده است ليکن اين را ما عار نمي دانيم بلکه آن را تکامل مي ناميم مشروط بر اينکه منطبق با اصول و قواعد حقوقي بومي گردد. با وجود اين نفوذ عناوين بيگانه در قانون مدني را، با همه وسواسي که نويسندگان اين قانون و تعصب نسبت به گذشته غني ايران در زمينه فقه و حقوق داشته اند، نمي توان انکار کرد. در تدوين بخش تعهدات نفوذ عناوين حقوقي بيگانه محسوس تر است هر چند تسلط و آشنايي فراوان نويسندگان قانون مدني سدي حصين در راه نفوذ عقايد حقوقي خارجيان است با اين حال رخنه آنها اجتناب ناپذير است. و همين امر باعث ترديد نويسندگان حقوقي و مجريان شده است که الفاظ مبهم و دو پهلو را بر کدام معني حمل کنند. اين مسامحه کاري عواقب مطلوبي ندارد گاهي اوقات بطلان عقد نتيجه مي دهد گاهي صحت. با وجود اين در بعضي مواد تعابيري به چشم مي خورد که رد نگاه اول ممکن است حمل بر تسامح شود ولي با پرده گشايي از حقيقت نشان از ظرافت نويسندگان قانون دارد. يکي از مواد، ماده 816 قانون مدني است. در اين ماده مي خوانيم: ” اخذ به شفعه هر معامله را که مشتري قبل از آن و بعد از عقد بيع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مي نمايد.” آنچه در ماده به صورت نامتعارف جلوه مي کند قسمت اخير آن است. در اين ماده سبب بطلان عقدي که قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفيع عنوان شده است. مي دانيم که در حقوق ايران اسباب بطلان بايد حين تراضي موجود باشند و الا تاثيري در عقد نخواهند داشت يا دست کم موجب انفساخ عقد مي شود (مواد 387، 453، 483، ق. م ). چنانکه مورد مطالعه عين معين باشد و هنگام تراضي تلف شده باشد طبق ماده 361 ق.م بيع باطل است ولي چنانچه بعد از تراضي باشد ديگر ضمانت اجراي آن بطلان نيست بلکه بيع صحيح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسليم يا خيار مختص مشتري، موجب انفساخ است. همچنين است در ماليت داشتن يا قدرت بر تسليم. در حالي که در اين ماده اعمال حق را موجب بطلان حق سابق مي داند. در نظام حقوقي ايران بطلان زماني به کار مي رود که عقد از همان حين توافق باطل باشد يا به تعبيري دقيق تر، اين توافق تلاشي باطل براي انعقاد عقد است در اين نظام ممکن نيست عقدي صحيح واقع شود و بعد به علتي باطل شود. از طرفي در ماده 816 سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت ” باطل مي نمايد ” ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق، بر عقد صحيح است همان که در نظام حقوقي ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص، بطلان نسبي عنواني بيگانه در حقوق ما است. بطلان نسبي يکي از نهادي است که مي تواند حکم ماده 816 قانون مدني را توجيه کند منتها با سابقه درخشان فقهي در حقوق ايران، اين لباس عاريتي را برانداز خود نمي دانيم و مصمم هستيم اين مواد را منطبق با قواعد و اصول حقوقي و فقهي خود تفسير کنيم تا هيچ نيازي به تمسک به بيگانگان احساس نشود. نويسندگان حقوقي در شرح اين ماده کمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئي مؤلفان مغمض ما چنان به اين شيوه مقنن خو گرفته اند که توجهي به اين مسائل در قانون مدني ننموده اند و مانند ساير مواد مذکور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه حقير از آن بيزار است و اين گونه بازي با الفاظ را در خور نويسندگان تحليل گر را نمي داند. به عقيده نگارنده در مورد اين ماده هيچ گونه تسامحي صورت نگرفته است بلکه بدون نياز به عناوين حقوقي خارجي، کاملاً منطبق با نظام حقوقي ما است.
تاثير اخذ به شفعه بر معاملات مشتري :
بطلان
بحث صحت معامله مشتري بر مبيع و بطلان آن بوسيله اعمال حق بررسي شد و دليل عدم پذيرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقي ما گفته شد با اين وجود احتمالي است که بيشتر اساتيد بدون اينکه آن را بررسي کنند موضوع حکم ماده 816 ق.م دانسته اند و نيز گفته شده است که اخذ به شفعه معاملات مشتري را از آغاز باطل مي کند.
اين نظر بدين معني است که اعمال حق شريک کاشف از بطلان معاملات مشتري است فرضي که احتمال آن را بسيار مي رود ليکن بايد ديد آيا چنين وضعيتي را قانون ما و اصول حقوقي پذيرفته اند. آيا مي شود که حادثه خارجي موجب بطلان عقد باشد ؟ استقراء در قانون مدني چنين صورتي را به ما نشان نمي دهد. بيشترين تاثير يک حادثه خارجي در عقد انفساخ است آن هم در شرايط استثنايي و ويژه، مانند عقود اذني و عقودي که شخصيت قيد تراضي است و ممتنع شدن دائم اجراي عقود معوض در پاره اي موارد يا تلف قهري مال موضوع تمليک در عقود معاوضي قبل از تسليم. پس پذيرش بطلان در عقد صحيح منجر با وقوع حادثه خارجي چه منتسب به اراده شخص خارجي باشد چه قوه قاهره به معناي اخص باشد در قانون مدني مانندي ندارد و نه با اصول حقوقي مي خواند با اينحال بايد اين نظر را کمي تعديل کرد. اما آيا مي تواند اخذ به شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتري دانست ؟ گذشته از اينکه ديده اي ارادي، در قالب اعمال انشائي و عناوين قصديه با صدور از جانب غير به عبارتي ارادي بودن سبب انفساخ، مي تواند موجب منفسخ گرديدن عقدي شود، هر چند که استقراء در قانون مدني جواب منفي را خواهد گفت، بايد به مواد مربوط به حق شفعه رجوع کرد و ديد آيا قانون آثار انفساخ را در معاملات مشتري جاري مي داند. قاطع ترين پاسخ را ماده مورد بحث مي دهد چراکه صراحتاً از بطلان معاملات مشتري بحث کرده است آثار انفساخ مانند مالکيت منافع براي مشتري معامله دوم و بعدي و نفوذ تصرفات حقوقي و احترام به تصرفات مادي آثاري است که مورد پذيرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوين احکام مربوطه هويداست هر چند بحث انفساخ معاملات مشتري در فقه نيز طرفداراني دارد.
غير نافذ :
فرض ديگري که ممکن است به ذهن برسد اين است که معاملات مشتري بر حصه مشاعي غير نافذ است ( براي ديدن اين نظر رک مرحوم دکتر سيد حسن امامي. حقوق مدني. جلد سوم. ص 31 ) يه پاورقي خوشگل ديگه و شريک با اخذ به شفعه آنها را بطور ضمني رد مي کند و چنانچه در مدتي که بايد اعمال حق صورت بگيرد اقدام نکند يا تراخي نمايد و يا حق خود را اسقاط کند (ماده 822 ق.م ) در اين صورت شريک به طور ضمني معاملات مشتري را تنفيذ مي نمايد و مطابق مقررات معاملات فضولي عمل مي شود.
در اين فرض چند ايراد برطرف مي شود. اولين آنها ايراد عارض شدن بطلان بر عقد صحيح است که در اين فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتري است و موجب بطلان عقد غير نافذ مي شود که هيچ برخوردي با قواعد و اصول حقوقي نمي کند و ايراد ديگر حمايت از مشتري و طرفين معامله با وي است که اميدي به نفوذ تصرفات خود دارند. مبناي عدم نفوذ نيز وجود حق عيني شريک بر مبيع است که تنافي اين حق با معاملات مشتري مي تواند مانع نفوذ تصرفات مشتري باشد نظري که از اين لحاظ هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد. آنچه پذيرش اين نظر را دشوار مي نمايد دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقي “رد” است. مي دانيم رد يا تنفيذ عقد يک عمل حقوقي است که نيازمند قصد انشاء و اراده انشائي است و لازمه آن نيز التفات صاحب حق به وجود معامله غير نافذ است چنانچه وي ملتفت به وجود چنين معامله اي نباشد و اصلاً در خاطرش نيز احتمال وجود چنين عقدي نگذرد چطور مي شود عمل وي، تنفيذ يا رد ضمني عقدي شود که روح شخص نيز از آن با خبر نيست؟ منسوب کردن چنين وضعيتي به اراده شفيع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وي نيز چنين نمي باشد. ممکن است براي توجيه اين دلالت به ماده 448 ق.م استناد شود که مقرر مي دارد: ” سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود.” بدين توضيح که سقوط خيار يک عمل حقوقي است و بايد با التفات و آگاهي از وجود خيار انشاء شود و همانطور که اسقاط خياري بدون آگاهي از وجود يا عدم آن ميسر است تنفيذ يا رد معامله غير نافذ بدون علم به وجود آنها نيز صحيح است. اين استدلال با ظاهر فريبنده اش نمي تواند ذهن را قانع کند. هر چند اسقاط خيار يک عمل حقوقي است و بدون آگاهي از وجود خياري مي توان آن را اسقاط کرد ليکن اين اسقاط با احتمال وجود خيار يا مقتضاي آن است و مسقط مي خواهد تمام نتايج و آثاري که به موجب خيار ايجاد مي شود چشم پوشي کند و به همين دليل است که بدون علم به وجود خيار اين اقدام را مي کند اما همين احتمال به وجود خيار و يا ايجاد آن در آينده کافي براي نفوذ عمل حقوقي است و از طرفي خود شخص سقوط خيار را انشاء مي کند در حالي که در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد يا تنفيذ را انشاء نمي کند بلکه عمل مادي يا حقوقي ديگري انجام مي دهد و دلالت آن بر رد و تنفيذ نياز به قرائن قاطع دارد و از طرف ديگر صاحب حق ممکن است علاوه بر عدم آگاهي از وجود معاملات مشتري، احتمال وجود چنين معاملاتي را نيز ندهد س با چه قرينه اي مي توان رد يا تنفيذ را منسوب به اراده او نمود ؟.
مشابه اين بحث در تحليل ماده 257 قانون مدني نيز مطرح مي شود در اين ماده مي خوانيم:” اگر عين مالي که موضوع معامله فضولي را اجازه يا رد کند مورد معامله ديگر نيز واقع شود مالک مي تواند هر يک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در اين صورت هر يک را اجازه کرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود. ” در اين ماده نيز سبب بطلان معاملات اصيل را رد معامله اول توسط مالک مي داند منتها بايد توجه داشت که مبناي اين ماده بکلي با ماده مورد بحث متفاوت است چرا که در اين ماده اصيل بر مال غير معامله مي کند و لحن نگارش ماده فوق نيز موافق با اصل است. اما آنچه باعث تاييد استدلالي که معاملات مشتري بر حصه خويش را غير نافذ مي داند و اخذ به شفعه رد آن، مي شود مبناي اين ماده است. سوالي که بايد به آن پاسخ داده شود اين است که اگر رد يا تنفيذ يک عمل حقوقي است که انشاء کننده آن بايد ملتفت به وجود معامله مورد اجازه يا رد باشند يا دست کم احتمال وجود چنين قراردادي را بدهد در فرض ماده 257 ق.م که مالک معامله اول را اجازه مي دهد ممکن است از وجود معاملات بعدي اصيل باخبر نباشند پس چگونه اجازه معامله اصيل تنفيذ معاملات بعدي مي شود و رد آن معاملات وي ! با اين وجود مبناي بطلان يا صحت معاملات اصيل بر مال غير نمي تواند عمل حقوقي اجازه يا رد مالک باشد. پس مبناي آن چيست ؟ پاسخ تفصيلي به اين سوال در تحمل اين گفتار نيست فقط مي تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله مشتري موثر باشد. به نظر مي رسد مبناي صحت يا فساد معاملات اصيل اراده مالک به طور مستقيم نيست بلکه کاشفيت اجازه از اختيار و صلاحيت اصيل يا عدم آن در معامله بر مال است چنانچه از ماده 258 ق.م استنباط مي شود که آثار تنفيذ عقد به گذشته باز مي گردد يکي از اين آثار اعطاي صلاحيت به اصيل است و رد معامله اصيل توسط مالک کاشف از عدم صلاحيت وي. س تصميم مالک نسبت به معامله فضولي و اثر ن نسبت به معاملات واقع شده به همان مال، ناشي از اثر مستقيم و بي واسطه اراده مالک نمي شود که به رد يا تلخيص ساير معاملات در آن مال تعبير شود بلکه اعطاي صلاحيت به معامل است و مبناي صحت يا بطلان معاملات اصيل بر مال غير وجود يا عدم وجود اين صلاحيت است نه تنفيذ يا رد مالک. پس با قياس اين مورد با نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري حصه مشاعي در رفع ايراد عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غير نافذ، صحيح به نظر نمي رسد و نمي توان اين عقيده را توجيه کند. پس نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري نيز نمي توان ذهن ما را قانع کند بايد به دنبال مبناي ديگري بود تا حکم ماده مورد بحث روشن شود. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
عدم قابليت استناد معاملات مشتري در برابر شفيع :
بعضي از حقوقدانان بعد از بررسي فروض مسئله و احراز فساد نظريات مذکور عقيده خود را در قالب عدم قابليت استناد معاملات مشتري در برابر شفيع اظهار کرده اند. گذشته از ابهام مفهوم عدم قابليت استناد به عنوان يکي ازضمانت اجراهاي مدني در اعمال حقوقي و نامتعارف بودن آن در نظام حقوقي ما و پذيرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومي در تعهدات قراردادي، براي بکار بردن چنين عنواني نياز به صراحت قانون گذاري داريم به گونه اي که قرينه هاي مخالف ظني در گرايش به سوي نظرات ديگر به وجود نياورد چنانچه ماده 4 قانون نحوه اجراي محکوميت هاي مالي مصوب 1351 در زمان حکومت خود و نيز همان قانون مصوب سال 1377 چنين کرد. با اين وجود به نظر مي رسد ماده 816 ق.م مدني در راستاي وضع چنين حکمي نبوده است علاوه بر عدم صراحت اين ماده به عدم قابليت استناد معاملات شريک در برابر شفيع و گمنام بودن چنين ضمانت اجرايي که جز در موارد ضرورت نبايد متمسک به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات در نتيجه اخذ به شفعه به طور مطلق، مانع از پذيرش نظر مذکور مي شود کما اينکه اعمال حق توسط شفيع و تاثير آن در معاملات معارض موجب ضمان مشتري بر عوض قراردادي در برابر طرف عقد است در واقع ضمان مشتري معاوضي است در حالي که طبق نظريه عدم قابليت استناد در توجيه حکم ماده مورد بحث زمان مشتري در برابر طرف معامله بايد ضمان بدلي باشد که با عبارت ” باطل مي نمايد ( توسط اخذ به شفعه ) منتفي مي گردد و اين حکم با بکار بردن واژه بطلان ظهور در ضمان معاوضي دارد و نمي توان آن را شامل ضمان بدلي يا قهري دانست. اين نظر با اينکه بسياري از ايرادات حکم ماده 816 ق.م را برطرف مي نمايد نمي تواند قدرت نفوذ خود را از ظهور قوانين بگيرد و ديگر اينکه مشخص نيست سقوط حق شفعه در عدم قابليت استناد اين معاملات چه تاثيري مي گذارد و مبناي اين آثار چيست در نتيجه بايد دنبال مبناي ديگري براي حکم اين ماده بود. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
نظر برگزيده :
– از آنچه گفته شد و نظرات احتمالي که در توجيح حکم ماده 816 قانوني مدني مطرح شد بايد دنبال نظري باشيم که ايرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن با حکم ماده مورد بحث نيز تعارضي نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقي ايران را زير پا نگذارد.
لذا براي حل مساله نظري را مورد توجه قرار مي دهيم که مشابه نظري است که اخذ به شفعه را کاشف از بطلان معاملات مشتري مي داند ليکن به اين کاشفيت صورت ديگري مي بخشيد و بناي ديگري را براي توجيه آن را در نظر مي گيرد. به نظر مي رسد با جمع اصول با يد تمامي معاملات مشتري بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق عليه سقوط يا اسقاط حق شفعه توسط شفيع باشد و با تحقق اين شرط است که مطابق قواعد عقد معلق موجب صحت عقد مي شود و عدم حصول معلق عليه که همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب بطلان عقد مي شود در واقع کاشفيت از بطلان عقد معلق از حين تراضي است. مي دانيم که در عقد معلق حصول منشا عقد معلق بر شرطي است که با تحقق آن شرط عقد منجز مي شود و حقوق و تعهدات به دارائي طرفين مي پيوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان کامل را از ابتدا نابود مي کند و موجب بطلان و فساد آن مي شود گوئي از آغاز هيچ اعتباري در عالم حقوق انشاء نشده بود. اين نظر بسياري از ايرادات و اشکالات را از بين مي برد و حکم ماده 816 ق.م را دقيقاً مطابق با اصول حقوقي ما مي کند و هم حق شفعه شريک را محفوظ مي کند و مانع تجاوز به آن مي شود هم حق طرفين معامله مشتري در صورت سقوط حق شفعه حفظ مي کند و آنها را اميدوار به صحت عقد مي کند و باعث نفوذ کامل آن معاملات مي شود و هم رفع ضرر از مشتري و اطراف آن عقود را ممکن مي سازد و نيز از اجراي حکمي غير عادلانه جلوگيري مي کند : آنچه وجدان حقوقي را خشنود مي سازد. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
اين نظر را در توجيه ماده 460 قانون مدني نيز مي توان در راستاي اجراي عدالت اظهار داشت. اين ماده مي گويد : ” در بيع شرط مشتري نمي تواند در مبيع تصرفي که منافي خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد. ” ظاهر اين ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقي براي مشتري شرطي است هر چند تا پايان مدت بايع استرداد مبيع را نخواهد و اقدام به فسخ نکند ( البته اين عقيده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابليت اجرا ندارد ). نظريه اخير هم مي تواند مقصود مقنن در تدوين اين احکام را تامين کند بدون اينکه کوچکترين تعارضي با آن داشته باشد و هم مي تواند حقوق کساني که نسبت به آن معامله نموده اند حفظ کند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگيري کند و هم هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد. بررسی اجمالی ثبوت و ابطال حق شفعه
